Договор займа в российском законодательстве регулируется нормами Гражданского кодекса. Заемное обязательство весьма распространено в гражданском обороте. Суть договора займа состоит в перемещении денег или иных вещей, определенных родовыми признаками, из собственности одного лица-займодавца в собственность другого - заемщика, при условии возврата такого же рода вещей в том же количестве и того же качества. По такому договору, в зависимости от условий договора, заем может предоставляться как под проценты, так и без таковых.
Особенности договора займа
Договор займа всегда обладает чертой возвратности, т.е. сторона, получившая заем, хотя и в собственность, связана обязательством по договору осуществить возврат суммы в полном объеме. Получая заем, сторона становится собственником, в связи с чем вправе распоряжаться предметом займа по своему усмотрению (отчуждать, получать доходы, использовать, расходовать и т.п.), за исключением целевого займа, который должен быть использован только для целей, определенных договором займа. Договор займа опосредует перемещение между сторонами как денег, так и других родовых вещей. Безусловно, самое распространенное в гражданских взаимоотношениях - это получение именно денежного займа. Но, тем не менее, возможна передача в заем и родовых вещей, например, продуктов питания или иных вещей.
Как указано выше, займодавец для обеспечения своих интересов может предусмотреть конкретные цели, под которые он готов предоставить заем, а также установить срок, в который он намерен получить предмет займа обратно в полном объеме. Являясь собственником, займодавец зачастую устанавливает многие условия договора займа, для этого ему необходимо понять насколько кредитоспособен заемщик и установить такие условия договора, чтобы в большей степени обеспечить свои интересы.
Договор займа может быть как процентным, так и беспроцентным. Договор займа под проценты (процентный заем) предполагает, что по наступлении срока возврата
возврату подлежит предмет займа (денежная сумма в том же размере или вещи того же рода, в том же количестве и качестве), а также сверх того проценты за предоставление займа. Чаще всего, договор процентного займа заключается при передаче в заемденежных средств. Договор беспроцентного займа предполагает, что заем предоставляется без уплаты процентов за предоставленный заем, и по наступлении срока возврата подлежит возврату денежная сумма в том же размере или вещи того же рода, в том же количестве и качестве, без уплаты процентов за предоставление займа. Вещи (кроме наличных денежных средств) определенные родовыми признаками чаще всего передаются в заем по договору беспроцентного займа.
Договор денежного займа может быть оформлен и посредством передачи облигаций или путем выдачи заемщиком векселя, который подтверждает ничем не обусловленное обязательство заемщика (векселедателя) вернуть денежную сумму займодавцу (держателю векселя). Оформляя вексель, стороны, тем не менее, переносят заемное обязательство в несколько иную плоскость вексельного обязательства, которое имеет свою специфику.
Оформление договора займа
Договор займа между физическими лицами зачастую оформляется посредством выдачи расписок, но при оформлении такого документа в нем следует также четко зафиксировать заемное обязательство и порядок возврата предмета займа. Договор займа, а в частности заем денежных средств
, является крайне востребованным договором в российской практике как среди граждан и организаций, так и между государством и другими лицами.
Заключая договор займа, необходимо предусмотреть такие условия, при которых в большей мере обеспечивается исполнение заемного обязательства. Заем в связи с этим может быть как обеспеченным, так и не обеспеченным. Стороны сами вправе определять условия договора в зависимости от степени доверия друг к другу, размера займа и прочих факторов.
При получении займа сторонам следует помнить, что договор займа считается заключенным лишь в момент передачи денег не зависимо от того, что договор на бумаге может быть подписан и до этого. Для чего рекомендуем обеим сторонам проконсультироваться с юристом по вопросу заключения договора, дабы не оказаться в весьма невыгодной ситуации:
ввиду невозможности получения обратно своих денег;
в связи с возложением на заемщика обязанности вернуть предмет займа, который фактически не был получен.
Резюме
Договор займа, несмотря на свою простоту, может таить в себе некоторые юридические нюансы, недаром данный договор имеет длительную историю существования еще со времен становления римского частного права.
Рекомендуем ознакомиться с ИНСТРУКЦИЕЙ по заполнению и реализации Договора займа.
ПРАВОВАЯ СПРАВКА
по вопросу выдачи денежных займов
Составлено на дату: «14» августа 2009г.
Вопрос: Разработка наиболее оптимальной с точки зрения законодательства РФ схемы работы по выдаче денежных займов лицам под залог недвижимого имущества:
- Определение вариантов, в качестве кого Заказчику наиболее выгодно с точки зрения законодательства, в том числе налогового, выступать в отношениях с заёмщиками денежных средств;
- Определение особенностей статуса Заказчика по каждому из предложенных вариантов с указанием алгоритма необходимых действий Заказчика и основных нормативных актов, регулирующих тот или иной вид деятельности.
Используемые нормативные акты:
ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации;
НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации;
УК РФ – Уголовный кодекс Российской Федерации;
Федеральный закон № 129-ФЗ от 08.08.2001г. «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (в редакции от 19.07.2009г.);
Ответ:
Гражданским законодательством РФ предусмотрено два вида договоров, посредством которых возможно осуществлять деятельность по предоставлению денежных средств на условиях срочности и возвратности физическим и юридическим лицам под залог недвижимого имущества.
Это - кредитный договор и договор займа.
По кредитному договору в качестве кредитора может выступать только банк или иная кредитная организация (ст. 819 ГК РФ). Согласно ст. 1 Федерального Закона № 395-1 от 02.12.1990г. (в редакции 28.04.2009г.) «О банках и банковской деятельности», кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные законом.
Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Таким образом, все банки Российской Федерации и иные кредитные организации могут осуществлять свою деятельность, в том числе по предоставлению кредитов, только на основании лицензии, выдаваемой Центральным банком РФ (Банком России). Порядок выдачи таких лицензий установлен Инструкцией Центрального Банка РФ № 109-И от 14.01.2004г. (в редакции от 30.12.2008г.) «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» (зарегистрирована в Минюсте РФ 13.02.2004г. № 5551).
Договор займа выгодно отличается от кредитного договора тем, что в качестве займодавца по договору может выступать любое физическое или юридическое лицо без специального разрешения того или иного органа (ст. 807 ГК РФ).
На основании изложенного можно сделать вывод о том, что конструкция договора займа наиболее удобна для осуществления указанной выше деятельности. Удобство конструкции договора займа объясняется тем, что заключение такого договора не требует от заимодавца дополнительных финансовых затрат, а также затрат времени, в отличие от кредитного договора, для заключения которого кредитору необходимо оформить ряд документов, предусмотренных законодательством РФ, чтобы приобрести статус кредитной организации.
Итак, поскольку в качестве заимодавца по договору займа может выступать любое физическое или юридическое лицо, проанализируем, в каком статусе (физического или юридического) лица следует выступать заимодавцу для достижения наиболее оптимального результата по договору займа.
Относительно применения упрощенной системы налогообложения (УСН):
Применение УСН имеет свои особенности:
1. применение УСН в соответствии со статьей 346.11 НК РФ заменяет уплату следующих налогов:
А) для индивидуальных предпринимателей:
- налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности);
- налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности);
- единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц);
- налога на добавленную стоимость. Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.
Б) для организаций:
- налога на прибыль;
- налога на имущество;
- налога на добавленную стоимость. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.
- единого социального налога.
2. Не вправе применять упрощенную систему налогообложения:
1) организации, имеющие филиалы и (или) представительства;
2) банки;
3) страховщики;
4) негосударственные пенсионные фонды;
5) инвестиционные фонды;
6) профессиональные участники рынка ценных бумаг;
7) ломбарды;
8) организации и индивидуальные предприниматели, занимающиеся производством подакцизных товаров, а также добычей и реализацией полезных ископаемых, за исключением общераспространенных полезных ископаемых;
9) организации и индивидуальные предприниматели, занимающиеся игорным бизнесом;
10) нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также иные формы адвокатских образований;
11) организации, являющиеся участниками соглашений о разделе продукции;
12) организации и индивидуальные предприниматели, переведенные на систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог) в соответствии с главой 26.1 настоящего Кодекса;
13) организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов. Данное ограничение не распространяется на организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов, на некоммерческие организации, в том числе организации потребительской кооперации, осуществляющие свою деятельность в соответствии с Законом Российской Федерации от 19 июня 1992 года N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации", а также хозяйственные общества, единственными учредителями которых являются потребительские общества и их союзы, осуществляющие свою деятельность в соответствии с указанным Законом;
14) организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек;
15) организации, у которых остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, превышает 100 млн. рублей. В целях настоящего подпункта учитываются основные средства и нематериальные активы, которые подлежат амортизации и признаются амортизируемым имуществом в соответствии с главой 25 настоящего Кодекса;
16) бюджетные учреждения;
17) иностранные организации.
Учитывая вышеуказанную специфику, предлагаются следующие возможные варианты работы:
1. Выдача займа Заказчиком как физическим лицом.
2. Выдача займа Заказчиком как индивидуальным предпринимателем на упрощенной системе налогообложения (далее по тексту – УСН).
3. Выдача займа Заказчиком как юридическим лицом на общей системе налогообложения.
4. Выдача займа Заказчиком как юридическим лицом на УСН.
1. Выдача займа Заказчиком как физическим лицом.
Описание системы работы: Заказчик в качестве физического лица выдает заем непосредственно Заемщику под залог недвижимого имущества.
Достоинства данного варианта:
1. Выдача займа и получение его обратно производятся наличными деньгами (при необходимости заем может быть предоставлен и/или возвращен в безналичной форме).
2. По налоговым последствиям: Заказчик уплачивает только налог на доходы физических лиц, полученные в виде процентов за пользование денежными средствами, по ставке 13% (пункт 1 статьи 224 НК РФ).
Недостатки данного варианта:
1. Такая операция подлежит ежегодному обязательному декларированию в соответствии со статьей 229 НК РФ.
2. Информация о проведении такой сделки через банк на сумму более 600 тыс. рублей предоставляется в Фин.мониторинг (статья 6 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и по финансированию терроризма»).
Риски данного варианта:
1. При систематическом (два и более) получении дохода (процентов) от указанного вида деятельности такая деятельность может быть признана предпринимательской, что может повлечь за собой применение статьи 171 УК РФ. И хотя судебные прецеденты по данному факту в настоящее время неизвестны, вышеуказанный риск присутствует и может реально возникнуть в будущем.
2. При систематическом (два и более) предоставлении займов проверяющие государственные органы могут инициировать иск о признании данной деятельности лицензируемой (банковская деятельность), что может повлечь за собой применение статьи 171 УК РФ. И хотя судебные прецеденты по данному факту в настоящее время неизвестны и вообще маловероятны, вышеуказанный риск присутствует и может возникнуть в будущем при условии доказывания факта, что привлеченные деньги были также получены от третьих лиц. Однако, строго юридически, такая переквалификация представляется невозможной.
2. Выдача займа Заказчиком как индивидуальным предпринимателем на упрощенной системе налогообложения (далее по тексту – УСН).
Описание данного варианта: Заказчик регистрируется в качестве индивидуального предпринимателя на УСН (объект налогообложения – доходы в соответствии со статьями 346.14 НК РФ). В качестве деятельности выбирается по Классификатору видов экономической деятельности код 65.22.3 «Предоставление денежных ссуд под залог недвижимого имущества». После регистрации заказчик выдает заем непосредственно Заемщику под залог недвижимого имущества.
Достоинства данного варианта:
По налоговым последствиям: Заказчик уплачивает только налог на доходы по ставке 6% (статья 346.20 НК РФ). Также уплачиваются взносы на пенсионное страхование в виде фиксированного платежа в минимальном размере (абз. 2 п. 3 ст. 28 ФЗ N 167 от 15.12.2001).
1. Минимальный размер фиксированного платежа на финансирование страховой и накопительной частей трудовой пенсии - 150 руб. в месяц.
2. Максимальный размер дохода по УСН в 2009г. увеличен до уровня 60 млн. рублей в год.
Недостатки данного варианта:
1. Проведение операций Заказчик осуществляет уже только через открытый расчетный счет. Однако при единовременной выплате процентов по донному договору займа в размере до 100 тыс.рублей выплата может осуществляться наличными (Указание ЦБ РФ от 20 июня 2007 г. N 1843-У (в ред. Указания ЦБ РФ от 28.04.2008 N 2003-У)) «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя».
По итогам налогового периода согласно ст. 346.23 НК РФ Индивидуальный предприниматель представляет налоговую декларацию по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в ИФНС,
2. Максимальный размер дохода в течение календарного года ограничен 60 млн. рублей.
3. Информация о проведении такой сделки через банк на сумму более 600 тыс. рублей предоставляется в Фин.мониторинг (статья 6 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и по финансированию терроризма»).
Риски данного варианта:
Данный вариант полностью снимает риски, присутствующие у варианта с физическим лицом.
3. Выдача займа Заказчиком как юридическим лицом на общей системе налогообложения.
Описание данного варианта: Заказчик регистрирует российское юридическое лицо на общей системе налогообложения, являясь там учредителем. Далее Заказчик предоставляет этому лицу беспроцентный заем, который в дальнейшем предоставляется заемщику под залог недвижимого имущества. По факту погашения займа юридическое лицо гасит заем Заказчику а полученные проценты накапливает как будущие активы. При необходимости накопленные проценты после уплаты налогов могут быть выплачены Заказчику как учредителю в качестве дивидендов.
Достоинства данного варианта:
1. Данный вариант не имеет ограничений по размеру доходов.
2. При выплате дивидендов (распределение прибыли между учредителями) ставка налога на доходы физических лиц для учредителя составляет 9%.
Недостатки данного варианта:
1. По налоговым последствиям: организация не уплачивает НДС (заем в соответствии со статьей 149 НК РФ не облагается НДС), налог на прибыль уплачивается по общей ставке 20% с суммы дохода (процентов).
2. Ведение деятельности юридического лица: офис, персонал и т.п.
3. Ведение бухгалтерского учета. Выплата дивидендов осуществляется на основании данных бухгалтерского учета.
4. Информация о проведении такой сделки через банк на сумму более 600 тыс. рублей предоставляется в Фин.мониторинг (статья 6 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и по финансированию терроризма»).
Риски данного варианта:
Данный вариант также полностью устраняет риски, упомянутые в первом варианте. Однако, желательно, чтобы деятельность по предоставлению займов была не единственной и не была указана в первых десяти видах деятельности.
4. Выдача займа Заказчиком как юридическим лицом на УСН.
Описание данного варианта: Заказчик регистрирует российское юридическое лицо на УСН, являясь там учредителем. Далее Заказчик предоставляет этому лицу беспроцентный заем, который в дальнейшем предоставляется заемщику под залог недвижимого имущества. По факту погашения займа юридическое лицо гасит заем Заказчику а полученные проценты накапливает как будущие активы. При необходимости накопленные проценты после уплаты налогов могут быть выплачены Заказчику как учредителю в качестве дивидендов.
Достоинства данного варианта:
1. По налоговым последствиям: Заемщик уплачивает только налог на доходы по ставке 6% (статья 346.20 НК РФ).
2. Взносы на пенсионное страхование с доходов, полученных юридическим лицом в виде процентов по заемным средствам, не уплачиваются (статья 236 НК РФ).
3. Выплата дивидендов при УСНО также не облагается страховыми взносами в пенсионный фонд.
4. Максимальный размер дохода по УСН в 2009г. увеличен до уровня 60 млн. рублей в год.
5. При выплате дивидендов ставка налога на доходы физических лиц для учредителя составляет 9%.
Недостатки данного варианта:
1. Ведение деятельности юридического лица: офис, персонал и т.п.
2. Ведение бухгалтерского учета. Выплата дивидендов осуществляется на основании данных бухгалтерского учета.
3. Информация о проведении такой сделки через банк на сумму более 600 тыс. рублей предоставляется в Фин.мониторинг (статья 6 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и по финансированию терроризма»).
4. Максимальный размер дохода в течение календарного года ограничен 60 млн. рублей.
Риски данного варианта:
Данный вариант также полностью устраняет риски, упомянутые в первом варианте. Однако, желательно, чтобы деятельность по предоставлению займов была не единственной и не была указана в первых десяти видах деятельности.
Общие выводы и рекомендации:
При систематическом предоставлении займов наиболее оптимальным является второй вариант, далее третий вариант, далее первый и четвертый варианты.
